代孕，违背公序良俗，且被法律明确禁止。
之所以禁止
是因为其本质是将女性子宫商品化，破坏伦理秩序与家庭关系，
违背人体细胞组织不得买卖的法律底线。
虽然违法，但在现实中却屡见不鲜。
有的是夫妻共同进行，
有的则是在配偶不知情的情况下实施。
那么在这两种情况下，夫妻或配偶一方能否主张返还？
是全部返还还是部分返还？
法律依据是什么？
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代孕的法律定性：合同自始无效
《中华人民共和国民法典》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。
《中华人民共和国民法典》第一百五十三条：违背公序良俗的民事法律行为无效。
《民法典》第一千零七条：禁止买卖人体细胞、组织、器官和遗体。
《基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条：医疗机构开展人类辅助生殖技术应当取得省级以上人民政府卫生健康主管部门批准，按照国家有关规定办理审批手续；未经批准，不得开展人类辅助生殖技术。
《人类辅助生殖技术管理办法》第三条：人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。
在司法实践中，
代孕合同无一例外地被认为将代孕者的子宫作为“物”来出租使用，将胎儿作为交易对象，严重违背社会公序良俗，因此属于无效合同，自始不具有法律效力。
这一点在各级法院的裁判中已形成高度共识。
无论代孕合同以何种名义出现：
“助孕服务协议”“合作协议”抑或“咨询服务协议”
法院均会穿透合同名称，从实质内容认定其为代孕合同，并认定无效。
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在代孕合同被认定无效的基础上，
追回财产的法律路径可以概括为两条：
一是基于代孕合同无效本身的财产返还路径（适合委托代孕方本人）
二是基于违背工序良俗及夫妻共同财产保护的行为无效路径（适合委托代孕方配偶）
路径一：委托代孕方合同无效后的财产返还
民法典第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
根据这一规定，代孕合同被认定无效后，
代孕中介或代孕方依据合同收取的款项，原则上应当返还。
司法裁判对此存在两种不同立场：
一是不予返还代孕费用，认为属于不法给付，给付人无权要求返还或认为不属于法院受案范围，直接不予受理；
二是按照双方过错程度确定返还数额。
从近年来的裁判趋势来看，法院更倾向于第二种立场，即基于双方过错程度综合确定返还比例，而非简单地全额返还或全部不还。
路径二：背俗无效，配偶主张全额返还
对于不知情的配偶而言，
以其个人名义主张全额返还是最优解。
这一路径的法律逻辑在于：夫妻一方擅自使用共同财产进行非法代孕，违背公序良俗无效，夫妻共同财产的处置，应取得一致意见，不得单独处分，配偶可要求代孕方返还全部财产。
根据《民法典》第一千零六十二条的规定：
夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产为夫妻共同财产，归夫妻共同所有，夫妻对共同财产有平等的处理权。夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作出重要处理决定的，应当平等协商，取得一致意见，任何一方无权单独处分。
夫妻一方违反忠实义务擅自处分共同财产的，应从违背公序良俗的路径认定无效。
基于夫妻共同财产的属性，该民事法律行为应为全部无效而非部分无效，无过错的配偶一方有权要求返还全部财产，且与诉讼时夫妻是否已经离婚无关。
在返还范围上，已经消费的部分原则上不应扣除，且与非婚生子女的抚养费不能相互抵销。
非法代孕不但不受法律保护，
还可能面临“人财两空”甚至承担刑事法律责任的风险。
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