离婚手册：子女抚养权的争取及抚养费的给付

一、离婚孩子抚养权如何争取

除了尊重孩子的个人意见外，收集相关有利的证据可以最大可能争取到孩子的抚养权，包括但不限于以下几个方面：

1、双方基本条件的取证

对双方的基本条件进行取证，包括但不限于工作性质、工作环境、收入状况、居住条件、文化程度、性格修养等，通过对双方的基本条件进行比较分析，突出有利因素。即使夫妻双方的基本条件，如工资收入、教育程度等差异不大，但并不表示就没有差异。比如，一方的思想品质，就在争取孩子抚养权方面尤为重要，因为直接抚养方的思想品质，会直接影响下一代的健康成长。

2、双方父母基本条件的取证

很多时候，真正带孩子的往往不是夫妻任何一方，特别是对于学龄前儿童，通常是一方的父母。因此，孩子以往的生活环境，以及长期带孩子的父母的意见及身体情况，往往也是影响孩子抚养权的一个重要方面。

3、孩子生活环境方面的取证

离婚案件中孩子抚养问题的处理原则，是不影响孩子的健康成长。如果双方离婚，但有一方距离学校较近，或生活小区成熟，对孩子人学、生活最为有利，当然得到孩子抚养权的可能性就会更大。因此，这方面的取证工作也是必须的。

4、孩子的意见相当重要

一般，法院在处理抚养问题上，会认真听取十周岁以上孩子的意见，并做笔录入卷。在离婚前或离婚过程中，做好孩子的思想工作，使孩子愿意随自己生活是尤为重要的。

十周岁以上的孩子对于离婚的含义及后果都基本了解，虽然这样会对其造成伤害，但这种伤害是避免不了的，使孩子由对其成长最为有利一方抚养，算是对其的补救吧。

二、离婚孩子抚养权如何判决

（一）关于孩子抚养权归属的问题　　人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。从保护子女最大利益角度处理子女抚养问题时，法院一般遵循如下几个原则：

1.持续性原则。如对于2周岁以上的未成年子女，随父或母生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的，在抚养权归属上可优先考虑随孩子生活的一方；

2.遵循尊重子女意愿原则。如对于年满十周岁的未成年子女，法院处理抚养问题时，应征求未成年子女的意见；

3.兄弟姐妹不分离原则；

4.母亲优先原则。主要是指哺乳期的婴幼儿有必要实行母亲优先原则，这有利于子女的抚育和成长。如2周岁以下的子女，一般随母亲生活。但对于2周岁以上且年龄尚幼的子女，鉴于其对母亲内在的心理需求以及幼儿心理安全感的建立，现行司法实务中仍会结合案件具体情况对于2周岁以上且年龄尚幼的子女适用母亲优先原则予以裁判。

因为，在孩子的人生成长中，你们都是那个不可或缺的角色。无论孩子随父还是随母生活，始终不能改变的是血浓于水的血缘亲情关系。如何帮助、陪伴孩子健康成长，是身为父母不可推卸的责任与担当。

根据上述原则，结合审判实践，提出如下具体意见：

1、离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。

　　2、两周岁以下的子女，一般随母亲生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：

　　（1）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；

　　（2）有抚养条件不尽抚养义务的，而父方要求子女随其生活的；

　　（3）因其他原因，子女确无法随母方生活的。

　　3、父母双方协商两周岁以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。

　　4、对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：

　　（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；

　　（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；

　　（3）无其他子女，而另一方有其他子女的；

　　（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的；

　　（5）父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑；

　　（6）父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见；（《民法总则》将限制民事行为能力人的年龄由十周岁调整为八周岁，则在一定程度上可能改变原有的“十周岁以上孩子的抚养权应征询孩子意见”的做法。）

　　（7）离婚时，服刑或者患病一方愿意抚养子女，且其父母愿意代养，另一方也同意的，可以准许，但该子女为十周岁以上的未成年人的，应当征求该子女的意见；

　　（8）父母协议变更子女抚养关系的，应予准许；

　　（9）生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养；

　　（10）《中华人民共和国收养法》施行前，夫或妻一方收养的子女，对方未表示反对，并与该子女形成事实收养关系的，离婚后，应由双方负担子女的抚养费；夫或妻一方收养的子女，对方始终反对的，离婚后，反对一方可不负担抚养费，由收养一方抚养该子女。

（11）在离婚诉讼期间，双方均拒绝抚养子女的，可先行裁定暂由一方抚养。

（12）父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚养费。一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应责令恢复原姓氏。

　　（二）离婚后，一方要求变更子女抚养关系的，应另行起诉。

　　一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持：

　　1、与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；

　　2、与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；

　　3、十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；

　　4、有其他正当理由需要变更的。

　　（三）离婚后子女抚养费问题　　抚养费，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。

离婚后一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议;协议不成时，由人民法院判决。

关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。

1、子女抚养费的数额，可根据子女的实际需要、父母负担能力和当地的实际水平确定。

　　有固定收入的

，抚养费一般可按其月收入的百分之20%至30%的比例给付。负担两个以上子女抚养费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的50%。

　　无固定收入的

，抚养费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。

　　有特殊情况的

，可适当提高或降低上述比例。

　　2、抚养费应定期给付，有条件的可一次性给付。暂时不具备条件的，可以按月或定期给付，也可按收益季度或年度给付。

　　3、对一方无经济收入或者下落不明的，可用其财物折抵子女抚养费。

　　4、父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚养费。但经查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，不予准许。

　　5、抚养费的给付期限，一般至子女十八周岁为止。

　　6、十六周岁以上不满十八周岁，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚养费。

　　7、尚未独立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有给付能力，仍应负担必要的抚养费：

　　（1）尚在校接受高中及其以下学历教育的；

　　（2）丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的。

（3）确无独立生活能力和条件的。“不能独立生活的子女”，是指丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。

　　8、父母离婚时关于子女抚养费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。子女要求抚养费有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持：

　　（1）原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平的；

　　（2）因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；

　　（3）有其他正当理由应当增加的。

　　（四）离婚后对子女的探视权问题

　　离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

　　行使探望权的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。

　　父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

（五）抚养义务可以放弃吗?

1、从子女出生时开始，到子女达到成年年龄乃至具有独立生活能力为止，父母均承担抚养义务。

　　2、父母对未成年子女的抚养作为生活保持义务，是无条件的，子女一旦出生，父母无论经济条件、劳动能力如何，也无论是否愿意，均必须依法承担抚养义务。

　　3、父母对未成年子女的抚养义务是一种法定的强制性义务，由于在现实中绝大多数情形是父母自觉自愿地履行其义务，法律和社会公力不必过多干预或介入。但是，这并不排除现实生活中少数人自私自利，生而不养，公然背离作为父母应承担的道义责任和法律义务。在此情形下，则必须动用社会公力，强制父母履行抚养义务，禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。

个人对于自己所享有的权利在不侵犯他人及其公共利益的前提下可以选择不去行使。但是，义务，作为具有一定强制性和羁束性的法律规定，个人是不能自行处置的。因此，抚养义务是不能放弃的。

【法律规定】

婚姻法的规定：

　　第二十一条　父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。

　　父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。

　　第二十三条　父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。

　　第三十六条　父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。

离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。

最高法观点：是否可以要求不支付抚养费的一方支付约定的违约金？

在本案中，原告的法定代理人与被告签订了夫妻分居协议，该协议约定婚生子由一方抚养，另一方每月给付抚养费，并约定了迟延履行要支付违约金的条款。抚养费的给付是基于身为父母的法定义务，而并非基于父母双方的协议，该协议可以且只能约定抚养费的数额，且该法定义务不能因父母双方的协议而免除。因此，公民法定义务的履行只能依据法律法规的约束，而不宜因公民之间约定的违约金条款而予以约束。抚养费设立的初衷是为了保护离婚后未成年人子女的合法权益，是以赋予未抚养一方法定义务的方式，努力使得未成年子女的生活恢复到其父母离婚前的状态。抚养费本质上是一种针对未成年人的保障，因此，抚养人不应以违约金的形式从子女的抚养费中获利。

来源：最高人民法院公布49起婚姻家庭纠纷典型案例（2015.12.04）

父母离婚后未成年子女侵权的责任承担

《婚姻法》第三十六条规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。父母离婚后，作为限制民事行为能力人的未成年子女侵权，父母并不会因未取得抚养权而免除侵权责任。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百五十八条规定：“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任有困难的，可以责令未与子女共同生活的一方共同承担民事责任。”我国法律上并未免除未与子女共同生活的一方父母对于子女致人损害的民事责任，但是考虑到在现实生活中不直接抚养子女的一方不与子女共同生活，难以尽到具体的监护责任，所以法律适当减轻了其监护不力的责任，但在抚养子女一方独立承担责任有困难时，未直接抚养子女的一方仍需承担责任。

人民法院报：抚养费判多少应多方考量

我国婚姻法第三十七条对抚养费有明确的规定，但在司法实践中，抚养费纠纷案件仍存在一些复杂情形。对此，上海一中院总结出一些相应的审理思路。

一是抚养费与教育费和医疗费之间的关系。抚养费一般包括子女生活费、教育费、医疗费等费用，但是不同学校的教育费用存在较大差异，民办学校、国际学校等教育费用高昂，一般协议约定或法院判决的抚养费并不能承受，同时支付抚养费一方是否同意子女就读该类学校也是应当考虑的因素。同样，一般抚养费所能涵盖的疾病类型及医疗支出有限，当出现重大疾病时需要法院根据具体情况判断。

二是如何判断子女的抚养费需要增加。当前，抚养权人要求增加抚养费的案件占比不小。要求增加抚养费的原因较多，有孩子入学、出国、物价上涨、患病等，法院需要根据不同案件的具体情况进行判断。通常情况下法院可以根据孩子的实际需要、父母的负担能力、居住地平均生活水平等因素酌情确定抚养费是否需要增加以及增加的金额。

三是如何判断支付抚养费一方的经济条件发生变化。近年来，支付抚养费一方以经济条件发生变化为理由拒绝增加抚养费或者要求降低抚养费的案件也逐渐增多。法院可以根据劳动合同判断支付抚养费一方的收入，但是实践中存在劳动合同造假，故意隐瞒收入的情况，此时需要结合缴纳的社保费、银行卡的工资明细清单等判断收入的真实性。在提出遭到退工的案件中，法院还要调查退工是否是支付抚养费一方自己主动提出的，是否存在辞去工作而逃避承担抚养费等情形。

四是夫妻双方离婚前分居状态时，未与子女同住一方是否需要支付抚养费以及如何判断应当支付的金额。在这种情况下，除了父母的负担能力、子女的实际需要之外，法院还需要考虑父母的分居状态和分居期间的具体情况，包括夫妻双方经济是否独立、抚养子女一方对共同财产是否具有支配权、未与子女共同居住一方是否补贴家用等情况，综合进行分析判定。